案例六：国泰公司与宝格丽公司建设工程施工合同纠纷一案

——挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力认定

关键词：借用资质 明知 合同效力

【裁判要旨】

无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定。如果相对人对挂靠的事实明知，则相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即双方签订的建设工程施工合同应认定无效。如果相对人不知道挂靠的事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》第一百四十六条；

《中华人民共和国民法典》第一百五十七条；

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条；

《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条；

《中华人民共和国合同法》第五十八条；

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条。

【基本案情】

国泰公司于2011年11月20日与宝格丽公司签订《建设工程施工合同》，约定由国泰公司施工宝格丽公司1#、6#、7#楼建设工程。同日，国泰公司与王秀铿签订《工程项目内部承包责任合同》，国泰公司将宝格丽公司1#、6#、7#楼交由王秀铿负责施工，王秀铿向国泰公司缴纳工程总造价的1%管理费用，并承担工程的相关税费、人员工资等。宝格丽公司与王秀铿于2014年6月25日签订关于案涉工程扫尾工程的《建设工程施工补充合同》约定：“本案讼争工程原由王秀铿班组负责现场施工，在执行2011年11月20日双方签订的《建设工程施工合同》基础上，为工程扫尾工程尽快完成，双方协商达成协议”。2014年9月10日王秀铿未能在约定工期内完成扫尾工程施工，王秀铿无条件退场，工程停工。国泰公司自行编制宝格丽公司1#、6#、7#楼的《工程结算书》，于2014年10月16日将工程决算造价书及工程量计算书交宝格丽公司。国泰公司与宝格丽公司于2015年2月6日确认案涉工程实际施工测量情况。宝格丽公司在合同履行过程中，分别向国泰公司、王秀铿支付工程款。宝格丽公司于2015年11月19日出具《宝格丽公司施工方王秀铿农民工工资信访情况说明》载明：“宝格丽公司的1#、6#、7#的建设工程由王秀铿负责施工。在建设方宝格丽工程施工中，王秀铿没有用建设方支付进度款以支付工程施工的农民工的进度工资，经协调，建设方宝格丽公司、施工方王秀铿与施工班组代表协商，建设方宝格丽公司以现金支付给农民工”。宝格丽公司、国泰公司庭审均自认本案工程是王秀铿与宝格丽公司洽谈后，再找国泰公司挂靠资质。

国泰公司向一审法院起诉请求解除其与宝格丽公司签订的《建设工程施工合同》；宝格丽公司支付尚欠国泰公司工程款27528480元以及利息、违约金100万元；国泰公司对宝格丽公司1#楼、6#、7#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。王秀铿一、二审均未到庭参加诉讼，也未提出诉请。

一审法院认为：国泰公司与宝格丽公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。国泰公司、宝格丽公司明知王秀铿无资质施工，分别与王秀铿签订《工程项目内部承包责任合同》、《建设工程施工补充合同》，违反法律强制性规定，所签合同属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人国泰公司诉请发包人宝格丽公司支付其工程款、利息以及优先受偿权，应予支持。国泰公司、宝格丽公司均不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉。

【裁判结果】

一审法院判决解除国泰公司与宝格丽公司签订的《建设工程施工合同》，宝格丽公司支付国泰公司工程欠款及利息，支持国泰公司的优先受偿权。二审法院于2019年3月30日作出（2018）闽民终883号民事判决，撤销一审判决，改判驳回国泰公司的诉讼请求。

【裁判理由】

关于宝格丽公司与国泰公司签订的《建设工程施工合同》效力问题。国泰公司与王秀铿签订《工程项目内部承包责任合同》的当日即对外与宝格丽公司签订了《建设工程施工合同》。虽然2011年11月20日的《建设工程施工合同》体现的合同签约主体是国泰公司和宝格丽公司，但宝格丽公司和国泰公司庭审均自认本案工程是王秀铿与宝格丽公司洽谈后，再借用国泰公司资质签订了该《建设工程施工合同》。双方对国泰公司被借用资质签订合同相互明知。此外，宝格丽公司于2014年6月25日与王秀铿签订的《建设工程施工补充合同》约定：“本案讼争工程原由王秀铿班组负责现场施工，在执行2011年11月20日双方签订《建设工程施工合同》基础上，为工程扫尾工程尽快完成，双方协商达成协议”，该约定证明发包方宝格丽公司对2011年11月20日《建设工程施工合同》的合同相对方实际为王秀铿的情况是明知的。该合同的履行过程中，宝格丽公司多次直接打款给王秀铿，国泰公司对此未证明当时提出过异议，亦证明国泰公司与宝格丽公司双方对合同的实际相对方是相互明知，王秀铿系借用国泰公司资质签订该《建设工程施工合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效...（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。本案实际施工人王秀铿无施工资质,其借用有施工资质的国泰公司名义签订2011年11月20日《建设工程施工合同》，国泰公司与宝格丽公司对国泰公司不是实际施工方的情况均是明知的，双方以虚假意思表示实施的民事行为即所签的上述合同，应认定为无效。一审法院认定该合同有效并判令合同解除，适用法律错误。

关于国泰公司主张本案欠付工程款问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。该条规定的折价补偿系针对合同无效后合同一方实际付出的补偿。本案王秀铿作为挂靠人和实际施工人，工程施工均系其所为。国泰公司作为被挂靠人，在本案中所提交的证据不足以证明其对讼争工程有实际投入施工，且案涉讼争工程扫尾工程的《建设工程施工补充合同》系宝格丽公司与王秀铿签订，《建设工程施工合同》的实际主体也为宝格丽公司和王秀铿，本案王秀铿作为当事人未提出欠付工程款主张。此外，讼争工程造价为27007307元，宝格丽公司已支付的案涉工程款为28280554元，从案涉工程的工程款支付情况看，现有证据不足以证明宝格丽公司存在欠付工程款的情形。故国泰公司要求宝格丽公司支付其工程欠款、利息、违约金及对宝格丽公司的1#楼、6#、7#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，缺乏事实依据，应予以驳回。

【点评】

实践中，存在个人或建筑企业因为欠缺建筑资质或者资质不足，借用其他有资质的建筑企业或者资质等级较高的建筑企业名义，与发包人订立建设工程施工合同承揽工程的情形，一般认定为挂靠。无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。

在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，在合同效力的认定上，存在如下不同观点：1.无效说。该观点认为，只要被挂靠人出借了资质，其与发包人签订的建设工程施工合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，为无效合同。2.有效说。该观点认为，因为被挂靠人具有资质，其与发包人签订的建设工程施工合同应认定为有效合同。3.折中说。该观点认为，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定：（1）相对人对挂靠的事实明知的情形。有资质或者资质不足的个人或单位与发包人接洽，通过协商达成由该个人或单位承包案涉工程的合意，此种情况下，《建设工程施工合同》虽然是以被借用资质单位的名义与发包人签订，但因相对人对挂靠的事实明知，双方并没有建立合同关系的真实意愿，“表示行为”与“内心意思”并不一致，欠缺效果意思，属于《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定的“以虚假的意思表示隐藏民事法律行为。”相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即被挂靠人与发包人双方签订的建设工程施工合同应认定无效。挂靠人与发包人此种情形下成立事实上的合同关系，其合同因挂靠人不具备资质亦应认定为无效。（2）相对人不知道挂靠的事实。在此情形下，相对人有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。折中说是当前主流观点。

审判实践中，被挂靠人的合同相对人（比如发包人）是否明知挂靠事实，应从发包人是否直接向挂靠人收取保证金，是否与挂靠人就合同事宜直接接触磋商，工程款是否由发包人直接向挂靠人支付等事实综合认定。在发包人明知挂靠事实并与挂靠人成立事实合同关系的情况下，被挂靠人依据其与发包人签订的合同向发包人诉请主张工程欠款，挂靠人未向发包人诉请主张工程欠款的，人民法院在认定发包人与被挂靠人签订的合同无效后，应结合法律规定的合同无效法律后果以及发包人支付工程款尤其是向挂靠人支付工程款的情况，对发包人是否存在工程欠款的事实进行审查。如果发包人付款义务已经履行完毕，发包人可据此向被挂靠人提出抗辩，人民法院应驳回被挂靠人向发包人主张包括欠付工程款、利息、违约金、优先受偿权等在内的全部诉讼请求。